Aula 04 - AS FONTES DO DIREITO

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Aula 04 - AS FONTES DO DIREITO

Mensagem por Julio Cesar em Qui Maio 12, 2016 3:10 pm

INTRODUÇÃO

Nesta aula conheceremos as fontes do direito, e por que assim são consideradas. Para tanto, precisamos primeiramente compreender o que é fonte de direito, e o porque da utlilização desta terminologia,. Vamos então, antes de conhecer especificamente as fontes do direito existentes, entender o que é fonte de direito.
Após esta análise, visualizaremos a importância das fontes do direito para o nosso ordenamento, bem como para o ramo de direito que estiver sendo estudado.

O QUE É FONTE DO DIREITO?

Fonte do direito pode ser entendida como a base, o local de onde se origina o direito, inquirir sobre a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfície do Direito.

ESPÉCIES DE FONTES DO DIREITO
São várias as classificações existentes de fontes do direito entre elas podemos observar;

1 - FONTES FORMAIS
As fontes formais “são os meios de expressão do Direito, as formas pelas quais as normas jurídicas se
exteriorizam, tornam-se conhecidas”. Ou seja, o fenômeno jurídico somente será considerado fonte se ele possuir o poder de “criar” o direito. Assim, a lei, o decreto, o regulamento, o costume, a jurisprudência e a doutrina são fontes formais, porque dão a uma regra o caráter de direito positivo e
obrigatório, as fontes formais podem ser divididas em;

1.1 - FONTES ESTATAIS
Fontes estatais são as que advêm do Estado. São elas: a lei e a jurisprudência. Vejamos cada uma em separado.

1.1.1 As Leis
A lei é a forma moderna de produção do Direito Positivo, é, indiscutivelmente, a mais importante das fontes de Direito existentes no direito moderno, uma vez que é criada por órgãos especiais, destinados a este fim, e constituídos pelo povo, de modo a representar toda a sociedade. Assim somente quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, o que nos revela o tamanho da importância desta fonte de direito para o nosso ordenamento. É a lei que fixa as linhas fundamentais no sistema jurídico e serve de base para a solução da maior parte dos problemas do direito.

Mas “lei” pode ter diversos significados, como podemos observar nas seguintes sentenças: “leis de Deus”, “leis da física”, “leis do consumidor”. Para delimitar nosso estudo, precisamos analisar o conceito de lei no seus diversos sentidos.

O primeiro aspecto que trabalharemos é o da definição etimológica da palavra “lei”. Neste sentido de interpretação existem três correntes que tentam explicar a origem da palavra “lei”. A primeira diz que vem do latim “legere” (ler). A segunda informa que vem do latim “eligere” que significa “escolher”, porque o legislador escolhe, entre todas as proposições normativas possíveis, uma para ser lei. E a terceira, que nos parece mais acertada, afirma que “lei” vem do latim “ligare” (ligar), no sentido de que
vincula duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e à outra atribuindo poder. Como diz Tomáz de Aquino, “lei vem de ligar, porque obriga a agir”.

Em sentido amplo, a palavra “lei” é utilizada para definir qualquer regra de conduta escrita, não se incluindo aí os costumes e a doutrina, por exemplo. São “leis”, portanto, a lei ordinária, o decreto e o regulamento.

Por fim, em sentido estrito, “lei” é a norma jurídica escrita e aprovada pelo Poder Legislativo. Lei é o preceito comum e obrigatório, emanado do Poder Legislativo, no âmbito de sua competência. Assim, os decretos, os regulamentos, as portarias, as medidas provisórias, entre outras, não são leis, porque não são elaboradas pelo Poder Legislativo.


1.1.2 A Jurisprudência

Jurisprudência é o conjunto das decisões dos tribunais a respeito do mesmo assunto, é areunião das decisões judiciais, interpretadoras do Direito vigente. Jurisprudência é o conjunto
uniforme e constante de decisões judiciais sobre casos semelhantes.

Assim, se houver apenas uma decisão sobre uma determinada situação jurídica, não é jurisprudência, uma vez que esta tem como requisito a repetição. Faz-se necessário, portanto, a existência de vários casos semelhantes e, consequentemente, de várias decisões semelhantes. Assim, o conjunto dessas decisões é que forma a jurisprudência.

Ela se coloca como fonte do direito, em grau de importância, devido a sua repetição longa, uniforme e constante e, ainda, porque a opinião do jurista é necessária.

1.1.3 OS Tratados Internacionais
Tratados internacionais são acordos resultantes da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados micronacionais e as organizações microinternacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.



1.2 FONTES NÃO-ESTATAIS

São fontes não-estatais o costume jurídico e a doutrina.

1.2.1 O Costume Jurídico

Trata-se de uma norma não-escrita, colocada na prática longa e reiterada de determinado ato pela sociedade. Importante diferenciá-lo dos costumes de cunho moral, social e religioso (por exemplo: ir à igreja, vestir a roupa da moda, etc), uma vez que estes não são de cunho obrigatório como o é o costume jurídico.

Tal fonte do direito tem, antes de mais nada, uma importância histórica, visto que foi a fonte originária de todo o direito. O costume é a fonte de Direito mais antiga existente. Ainda hoje é considerada fonte de direito.

1.2.2. A Doutrina
A doutrina é considerada fonte de direito, uma vez que é capaz de investigar, analisar o ordenamento jurídico de uma determinada sociedade, localizada no tempo e no espaço, de maneira crítica, independente e com rigor científico. A doutrina é o estudo de caráter científico que os juristas realizam
a respeito do direito, seja com o propósito puramente especulativo de conhecimento e sistematização, seja com a finalidade prática de interpretar as normas jurídicas para sua exata aplicação, é o resultado do estudo que pensadores – juristas e filósofos do Direito – fazem a respeito do Direito.

Por mais que o ordenamento jurídico do Reino da Itália não preveja a doutrina como fonte do direito, está é importante fonte do direito, não só para a elaboração da norma jurídica, mas também para a sua interpretação e aplicação. Podendo em alguns casos ajudar e orientar sobre a melhor conduta a se julgar um caso.

2 - FONTES MATERIAIS
As fontes materiais são constituídas pelos conflitos que surgem na sociedade, e que são medidos pelos “fatores de direito”, isto porque o Direito não é um produto arbitrário da vontade do legislador,
mas uma criação que se lastreia no querer social. É a sociedade, como centro das relações de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos
necessários à formação dos estatutos jurídicos.

Portanto, são fontes materiais os valores que o direito procura realizar e a realidade social, porque concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica. São fontes que não possuem o poder direto de criar a norma jurídica, mas que norteiam e justificam a sua criação.

CONCLUSÃO

Podemos concluir que as fontes do direito são de grande valia para a formação do ordenamento jurídico de um determinado grupo social, bem como para a sua interpretação e consequente aplicação. Isto porque a lei, por si só, não consegue solucionar todos os casos.

Assim, necessário se faz recorrer a outros meios complementares, mas não menos importantes do que a lei, quais sejam, os costumes jurídicos, a Doutrina e a Jurisprudência. São estes em conjunto que irão formar a opinião do jurista, para que ele alcance uma decisão mais próxima da justiça para o caso concreto.

EXERCÍCIOS

1-) Relacione quais são as fontes formais e quais são as fontes materiais,
destacando a importância de cada uma delas para o nosso ordenamento jurídico.

2-) Por que o nosso ordenamento jurídico recorre às fontes do Direito se
ele já possui inúmeras leis vigentes, com regras apontadas para a solução
do caso concreto?

Julio Cesar

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